Para nós, a conduta de semear, cultivar ou fazer a colheita, para uso próprio, de substância destinada à preparação de entorpecente, como a maconha, não está tipicamente definida como crime no art. 12 da Lei Especial. É atípica. E não há crime sem lei que o defina (CF, art. 5.º, XXXIX; CP, art. 1º). Além disso, não se pode enquadrá-la no art. 16 por analogia in bonam partem. A analogia empregada não é in bonam mas sim in malam partem. Sendo atípico o fato, enquadrá-lo no art. 16 por semelhança é prejudicial. E a analogia não pode ser empregada para prejudicar o autor de crime. Ademais, havendo dúvida, deve ser adotada a interpretação mais favorável ao agente.

Configura crime descrito no art. 12, § 1.º, II, da Lei n. 6.368, de 21 de outubro de 1976, manter plantação de maconha para uso próprio??????


Há três orientações na jurisprudência:


1.ª) Tendo em vista que a Lei n. 6.368/76 não define expressamente a ação de semear, cultivar ou fazer a colheita de substância destinada à preparação de entorpecente para uso próprio , o fato subsume-se na figura do art. 16 (porte para uso próprio) e não no 12, § 1.º, II (cultivo para uso próprio) . Essa corrente jurisprudencial, amplamente vencedora, aplica, segundo seus fundamentos, a analogia in bonam partem .


2.ª) O fato se enquadra no art. 12, § 1.º, II, da Lei n. 6.368/76. Para essa orientação, a "lei não distingue se o agente semeia, planta e colhe para seu uso ou para terceiros".


3.ª) O fato é atípico. Para os partidários dessa posição, o juiz não pode lançar mão da analogia para criar delito que não esteja expressamente previsto em lei. Não está descrita na lei penal a conduta de cultivar maconha etc., para uso próprio, por isso não há crime.